在大陸購買房地產應注意的法律事項
在大陸購買房地產應注意的法律事項
■文／曾文雄（中國政治大學法學博士）
最近幾年大陸房地產不論在居住房或工廠用房都有一定的漲幅，這種高漲勢頭令兩類台商很『鬱卒』，其一是台商認為大陸的土地不似台灣，法律上不能讓購買人擁有「土地所有權」，既無所有權，我就不買，因此選擇用「租賃」的，房地產高漲的受益者仍是「出租方」而非「承租方」，承租的台商當然很「鬱卒」。另一類台商一進入大陸，看到便宜的土地，馬上購買「土地使用權」蓋房或建廠，遇到這一波漲勢，本想賣地關廠，拿一筆錢走人，到頭來也很「鬱卒」，因為買的是農村集體建設用地或國有劃撥土地使用權，此兩種土地使用權的使用權人不能自由處分（即出售轉讓）該土地，其座落的房屋或廠房亦不能自由出售，因此雖在低價買到房地產，但變成真正的不能動的「不動產」，當然很氣餒！這兩類台商所佔的比例很高，究其主因，乃不了解大陸房地產相關法令所致。如何購買一種合法的而且可自由出售的房地產應是許多台商亟欲了解的議題。由於篇幅有限，簡略提示如下：
◎大陸房地產開發的概念
房地產開發是指在取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施，營建房屋或廠房的行為。台灣俗稱的房地產開發，在大陸稱為「房地產開發企業」（大陸《城市房地產管理法》第二條、第二十九條參照）。
◎土地所有權與土地使用權的區分
大陸《憲法》第十條規定：“城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有”。我常說：大陸有二大地主，其一是國家，另一為集體，但此二種都屬於「土地公有制」，因此大陸的土地所有權僅能是「公有」，而不能是私有。
但1988年大陸《憲法》第一次修正案增加了第十條第四款，即土地的使用權可以依據法律的規定轉讓，亦即將土地所有權與土地使用權分離，而使依法取得土地使用權的企業或個人擁有占有、使用、收益和處分土地使用權的權利。
◎國有出讓土地使用權、國有劃撥土地使用權、集體建設用地使用權
一、國有出讓土地使用權
國有出讓土地使用權是指「國家」以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，並由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。土地使用權出讓應當簽訂出讓合同（大陸《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《國務院55號令》第八條參照）。此種國有出讓性質的土地使用權在使用年限內（《國務院55號令》第12條參照）依法可以自由轉讓（包括出售、交換和贈與）、出租或抵押。因此取得此種土地使用權的，除有一定的使用年限限制外，幾乎與台灣的土地所有權權利內容相同，即具有占有、使用、收益和處分的所有權概念相同。
台商要取得這種土地使用權請謹記下列緘言：要簽土地「出讓合同」，要交土地「出讓金」—出讓合同+出讓金。
二、國有劃撥土地使用權
國有劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權（《國務院55號令》第43條參照）。此種劃撥土地使用權雖然也有「國土證」，在使用年限內，使用權人可以占有、使用，但不能受益（即不能出租），也不能處分（因此不能抵押，亦不能轉讓）。台商與中方合資或合作成立的企業，中方絕大部分拿這種劃撥土地使用權來作價出資，當合資或合作企業結束時，土地使用權被國家收回，不能作為分配財產。
特別要注意的是，此種劃撥土地使用權依據《國務院55號令》第47條第2款縣、市人民政府根據城市建設發展需要可以隨時無償收回。常聽到台商說：「土地被收回去，而得不到補償的」，就是這種劃撥土地使用權！至於蓋在上頭的房屋僅能得到些微的補償（大陸法令美其名為：適當的補償）。
三、集體建設用地使用權
集体建設用地使用權是指集體所有而巳變更為建設用地的使用權。此種土地使用權除非依據近幾年各地方政府公佈的集體建設用地使用權流轉規定取得，例如《廣東省集體建設用地使用權流轉辦法》，否則，這種集體建設用地使用權的土地及其上建房（廠）的權利，目前仍無法律依據可以由台商取得。惟在廣東省有相當多台商取得此種無法律依據的集體建設用地使用權。
◎合法取得房地產權的法令依據
要想買到合法的並且可以處分的房地產，其法令主要依據有：
一、大陸《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（簡稱《國務院55號令》）（1990年5月19日）
二、大陸《城市房地產管理法》（1995年1月1日）
三、《商品房銷售管理辦法》（2001年6月1日）
四、《城市商品房預售管理辦法》（1995年1月1日）
上述第一、二項是購買土地使用權最主要的法令依據，第二、三、四項是購買房屋所有權（依法含有土地使用權）的主要法令依據。
購買時應將上述的主要法令依據寫在「買賣合同」中。萬一遇到糾紛，法院或仲裁機構會依據這些合同中的法令規定來審理案件。
◎取得土地使用權的途徑
一、購買：
依照購買取得土地使用權的權利內容，購買出讓、劃撥或集體建設用地使用權，其權利內容巳如上述，如欲購買出讓性質的土地使用權，出讓方必須是代表國家所有權的縣、市級以上人民政府的土地主管部門，因此鄉、鎮人民政府或村民委員會或其土管所沒有資格出讓土地使用權（《國務院55號令》第11條參照）。另依據《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》第二條，也認定大陸全國各地的「管委會」，在未得到有權出讓的授權時，其出售的土地使用權亦是違法。
另一種購買土地使用權的方式是向前手購買，此時受讓的權利是否合法？能否受讓？端依前手取得的權利內容而定，前手如為出讓性質的土地使用權，在符合合同約定條件下可以轉讓。而劃撥或集體建設用地則不得轉讓。
二、承租
目前法律規定僅國有土地可以出租，集體建設用地尚無法律依據可以出租。
三、作價出資
此依中方是出讓、劃撥或集體土地作價定其權利內容。中方提供合作條件亦同。
四、繼承
如個人依法以出讓方式取得土地使用權，則可依繼承。
◎購買土地使用權的方法—招、拍、掛
《國務院55號令》規定，購買方式有（一）協議；（二）招標；（三）拍賣三種方式，由於第（一）種協議方式，往往造成許多弊端，因此近年對購買居住、工業、商業等全部土地使用權均規定透過公開的招標、拍賣或掛牌方式取得（《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》參照，簡稱招、拍、掛）
◎購買房屋(含住房或工廠)應注意的文件
購買現房(或稱存量房，即巳取得房屋所有權證的房屋)時應注意（一）房地產權證上的土地登記欄的使用權人是否即為出售方；（二）此地塊性質是否為『出讓』；（三）房屋狀況欄是否是巳經建成的現房。最好能再到房地產登記機關查看。
如係購買預售商品房應注意（一）預售許可證；（二）出售方的建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證是否齊備？是否仍在有效期間？（三）如在上海地區購房，可以在產權交易中心上網查看是否巳經可以依規定上網銷售？如果沒有在網站銷售，肯定是「違規銷售」。
◎房地產買賣示範文本
許多台商本身不具備大陸房地產法律知識，又不委託當地律師購買，此時除建議依照上述注意事項查看文件外，建議買賣合同使用大陸土地管理局和工商總局共同出台的「國有土地使用權出讓合同」（GF-2000-2601）或「商品房買賣合同」（GF-2000-0171）示範文本。
目前大陸主要城市如北京、上海、廣州、深圳、杭州等房地產交易單位亦均出台「房地產買賣示範文本」可供買賣雙方使用，尤其上海市目前採取的網上房地產交易，更能保障買方的權益。
◎預告登記的使用
將自2007年10月1日起施行的大陸《物權法》第20條規定：當事人簽訂買賣房屋或其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，雙方可以在買賣合同中約定，在未移轉登記前，先向登記機關申請預告登記，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。亦即為了保障付款人權益，可先以預告登記行之，其目的是「快」，蓋預告登記幾天即完成也。
◎結 論
大陸為「社會主義」國家，在土地政策上不得不堅持國家所有與集體所有的土地公有制，但為了發展社會主義市場經濟，發揮土地的市場價值，設計出舉世獨有的“由國有土地所有權分離出國有土地使用權（又分為出讓與劃撥），由集體土地所有權中分離出集體建設用地使用權的制度”，此兩種土地使用權的最大區別在於是否可以流轉及抵押，蓋集體建設用地一般為鄉鎮（村）企業或公共設施用地，不得轉讓給城鎮居民，遑論外商投資企業。
遺憾的是，早期甚多的台商取得的土地是集體建設用地，雖獲頒集體建設用地使用權證（但依照國家法令，外商不得為集體建設用地使用主體），但因限制流轉及抵押，故無法和銀行擔保融資。更遺憾的是，當城市向外圍發展，原處於郊區土地廠房因城市規劃發展需要遭到徵收時，台商因非合法用地主體，土地上漲收益無法獲得，此時如當地政府「依法」草草賠償了事，台商的權益就無法獲得保障。
值的注意的是，若台商巳取得此種集體土地，除考慮辦理土地徵收手續轉為國有土地使用權外，亦可嘗試近幾年來開始於廣東、蘇州等地廣泛施行的集體建設用地使用權流轉管理辦法，依該辦法所取得的土地不同於一般集體建設用地，可以轉讓、轉租、抵押，與國有土地使用權在權利內容上幾無差異，在國家用地指標難以取得，審批程序冗長的現況下，循此辦法不失為一條捷徑，惟必須注意的是，欲取得該種土地必須經過該集體村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。
留言列表
